A Manifestação de Interesse e os Critérios Objetivos de Promoção e Remoção

Desde há muito, vem o CSMP-SP , por decisão da maioria de seus integrantes, se dando a uma prática condenável de fazer preceder aos concursos de promoção e remoção uma chamada – legalmente imprevista – para a “manifestação de interesse”, por meio da qual comete aos colegas a possibilidade de afirmarem o que pensam sobre os critérios  – promoção/remoção e antiguidade/merecimento – a serem utilizados em cada cargo cujo provimento se encontre por ser feito.  A simples leitura do texto constitucional, todavia, na disposição do art. 93, II da CF-88, em combinação com as disposições previstas pelo art. 61 da Lei Federal nº 8.625/93 ( LONMP) e pelos arts. 133 e 137 da Lei Complementar Estadual nº 734/93 ( LOEMP), dá a conhecer que tais critérios se submetem à objetiva alternância, em conformidade com o histórico do cargo em disputa, sendo impróprio aplicá-los discricionariamente como se tem feito, não sem nossa objeção. No inicio do mandato, aliás, o tema foi posto em discussão, quando defendemos a ilegalidade da prática, mas nos foi assegurado pelos conselheiros que formam o grupo majoritário a superação da matéria no âmbito do CNMP, que já teria se pronunciado favoravelmente à legalidade desse procedimento.  Há vinte dias, todavia,  recebomos informação oficial daquele órgão nacional – por certidão – no sentido de que jamais teria discutido o assunto, em todas as suas composições, e desde o início de sua existência. Isso, então, nos obrigou a promover representação visando à extinção dessa prática que, sobre afrontar diretamente a lei e a CF, submete os colegas a um estresse desnecessário e ainda dá sobrevida ao indesejável beija-mão junto aos integrantes do colegiado, absolutamente incompatível com os níveis de democracia e impessoalidade que deve orientar seus atos.  Já tramina no CNMP a representação, cujo Procedimento de Controle tomou nº 1931/2010-13. Pedimos a liminar, que foi negada, quando interpusemos o indispensável Recurso Interno, cuja solução se aguarda.  Seguem as cópias da representação e do recurso interno, para que possam se tornar conhecidas nossas razões:

“Excelentíssimo Senhor Presidente do Conselho Nacional do Ministério Público.

IURICA TANIO OKUMURA, brasileira, casada, portadora do RG nº 5.297.482 e CPF nº 707.134.808-15, Procuradora de Justiça, residente e domiciliada à rua Monte Alegre nº 1347, ap. 102, bairro de Perdizes, CEP nº 05014-002, cidade de São Paulo, telefone de contato (11) 3673-2225 e (11) 8388-1700, titular do endereço eletrônico iuricaokumura@uol.com.br, CLILTON GUIMARÃES DOS SANTOS, brasileiro, casado, portador do RG nº 6.123.765 e CPF nº 017.224.318-14, Procurador de Justiça, residente e domiciliada à rua Cândido Espinheira nº 439, bairro de Perdizes, CEP nº 05004-000, cidade de São Paulo, telefone de contato nº (11) 9938-7345, titular do endereço eletrônico clilton@uol.com.br, MÁRIO DE MAGALHÃES PAPATERRA LIMONGI, brasileiro, casado, portador do RG 4.927.254 CPF nº 663.353.298/91, Procurador de Justiça, residente e domiciliado na Alameda Anapurus, 854, ap. 52, cidade de São Paulo, CEP nº 04087-002, telefone de contato nº (11) 9930-5509, titular do endereço eletrônico mmplimongi@hotmail.com e NEWTON SILVEIRA SIMÕES JÚNIOR, brasileiro, casado, portador do RG nº 5.106.217, CPF nº 764.946.678-72, Procurador de Justiça, residente e domiciliado na avenida Francisco de Assis Diniz, 888, Parque dos Príncipes, cidade de Osasco, CEP nº 06030-380, telefone de contato nº (11) 9931, titular do endereço eletrônico nssimoes@mp.sp.gov.br, vêm, respeitosamente, nos termos do art. 107 do Regimento Interno requerer a instauração de PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO, com pedido de MEDIDA LIMINAR, para impugnar ato administrativo alusivo à movimentação de carreira adotado, por voto majoritário, pelo Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo.

SOBRE OS REPRESENTANTES

Os representantes integram os quadros do Ministério Público do Estado de São Paulo, sendo os nomeados Procuradores de Justiça, com atribuições, respectivamente, junto à Procuradoria de Justiça Criminal (IURICA e MÁRIO), Procuradoria de Mandado de Segurança e Habeas Corpus (NEWTON) exercendo o quarto nomeado (CLILTON) funções junto à Procuradoria de Justiça dos Interesses Difusos e Coletivos, todos, afastados de suas normais atividades institucionais, no momento, em virtude do exercício de mandato junto ao Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, iniciado no mês de janeiro do ano em curso.

SOBRE OS FATOS

Entre o biênio de 1994/1995 são eleitos pela classe para ocuparem o cargo de Conselheiro seis (6) Procuradores de Justiça, vários deles, publicamente reconhecidos pela inegável capacidade de liderança, razão pela qual foram eleitos, mais tarde, para ocuparem o honroso cargo de Chefe da Instituição. Foram eles: os doutores Antonio Visconti, Carlos Roberto Barreto, Hermenegildo de Camargo Dias, Hugo Nigro Mazzilli, conhecido nacionalmente pelo seu brilho intelectual invulgar, Munir Cury, Marino Pazzaglini Filho, José Geraldo Brito Filomeno, Luiz Antonio Guimarãs Marrey e Rodrigo César Rebello Pinho[1].

Foi um tempo marcado por rara estabilidade. E por um simples motivo: durante o período da gestão desse pequeno grupo instituiu-se o critério objetivo de movimentação da carreira, de tal sorte que, se o provimento anterior tivesse sido feito, por exemplo, por promoção merecimento, o posterior preenchimento do mesmo cargo se dava por remoção antiguidade e, assim, sucessivamente.

O sistema eleito, sem dúvida nenhuma, além de dar segurança ao colega, permitia-lhe planejar sua vida profissional e pessoal com os olhos voltados para o futuro, aguardando a oportunidade, ainda que longínqua, de permanecer em uma região de sua eleição para seguir sua carreira, notadamente aos Promotores de Justiça interessados em continuarem no interior, em comarcas disputadas como Santos, São José dos Campos, Taubaté, Ribeirão Preto, Araçatuba, Presidente Prudente, Araraquara, Bauru, Marília, etc.

Todavia, essa fase de possibilidade concreta e real de planejamento profissional, infelizmente, teve vida efêmera, pois a partir de então os critérios de provimento variaram de acordo com a composição do Conselho Superior do Ministério Público e, no mais das vezes, como observou o Promotor de Justiça, doutor Maurício Antonio Ribeiro Lopes, passou-se a proceder da seguinte forma: ‘havendo 10 (dez) cargos disponibilizados para provimento – não importa se por remoção ou por promoção – divide-se, arbitrariamente o total de 10 (dez), sem apresentar a motivação do ato administrativo, colocando-se, por exemplo, 05 (cinco) deles pelo critério de antiguidade e 05 (cinco) pelo critério de merecimento. Quais deles? Quaisquer. (…) possibilitando algumas facilidades a determinados candidatos que o critério de antiguidade obstaculariza[2]’, e arredando, por completo, a definição do vernáculo a respeito da palavra “alternância” e o seu significado no âmbito da Constituição Federal (art. 93,II) e nas leis orgânicas (arts. 143 e seguintes da Lei Complementar Estadual nº 734/93 e 61 e seguintes da Lei Federal nº 8.625/93).

Posteriormente, o abandono da alternância constitucional acabou sendo formalmente institucionalizada a partir da decisão proferida no Protocolado nº 11.543/08. Sob o pretexto de conhecer o universo de pretendentes a um cargo vago, passou-se a permitir que os Promotores que tinham pretensão de disputar um cargo pudessem manifestar seu interesse por ele, facultando-lhes o direito de tornarem pública sua aspiração por meio de telefone, ofício ou fax até o dia anterior à reunião (cf. cópia anexa do protocolado e da ata de reunião realizada no dia 18/1/2000).

Esse mesmo sistema de movimentação de carreira foi adotado também pelo grupo majoritário da atual composição do Conselho Superior do Ministério Público (biênio 2010/211), que a despeito de os demais Conselheiros chamarem atenção sobre sua nulidade por flagrante violação aos princípios da legalidade, impessoalidade e da moralidade administrativa (art. 37 da C.F.), insiste em mantê-lo, motivo pela qual alternativa não nos restou, senão, recorrer a esse Órgão Nacional de Controle Administrativo do Ministério Público para o fim de postular que tal proceder  seja definitivamente eliminado do cenário do Ministério Público de São Paulo.

Com o objetivo de demonstrar a suposta legalidade e viabilidade do uso desse sistema, o Conselheiro e Secretário do Órgão, doutor Antônio Carlos da Ponte argumenta, em apertada síntese, que o procedimento adotado para consulta à classe: {1} chegou a ser discutida no Conselho Nacional do Ministério Público, que não teria detectado as ilegalidades apontadas; {2} não vincula a atuação do Conselho Superior, motivo pelo qual não atentaria contra o princípio da impessoalidade; {3} constituiria uma medida democrática salutar e atenderia os princípios de legalidade e moralidade; {4} contribui para a segurança jurídica e, principalmente, respeita o princípio da isonomia[3] (cf. extratos de atas de reuniões do Conselho Superior Ministério Público de 04/2/2010 e 27/5/2010).

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA REPRESENTAÇÃO

Diz o artigo 93, inciso II, da Constituição Federal, aplicável ao Ministério Público por força do art. 129§ 4º da mesma Lei Maior:

“Art. 93. Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

II – promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento…”

VIII-A – a remoção a pedido ou a permuta de magistrados da comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas, a,b, c, e do inciso II”.

Por sua vez, dispõe o art. 62 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625, de 12/2/93):

“Art. 62 – Verificada a vaga para remoção ou promoção, o Conselho Superior do Ministério Público expedirá no prazo máximo de sessenta dias, edital para preenchimento do cargo, salvo se ainda não instalado”

Essa matéria vem também disciplinada no artigo 143 da Lei Orgânica do Ministério Público, que estabelece:

“Art. 143. O Conselho Superior do Ministério Público, tendo em vista as necessidades e o interesse do serviço deliberará:

I – em se tratando de vaga única, se o provimento do cargo dar-se-á por promoção ou remoção, observada a alternância dos critérios de merecimento e antiguidade;

II – em se tratando de vagas simultâneas, quais serão providos por promoção e remoção, fixando, a seguir, os critérios de antiguidade e merecimento para cada caso.”

“Art. 144 – Cumprido o disposto no artigo anterior, o Presidente do Conselho Superior do Ministério Público, nos 3 (três) dias subsequentes, expedirá edital com prazo de 10 (dez) dias para inscrição de candidatos.

Parágrafo único – O edital mencionará se a promoção ou a remoção se fará pelo critério de merecimento ou antiguidade e indicará o cargo correspondente à vaga a ser preenchida”.

Portanto, as leis de regência não preveem a concessão de oportunidade a qualquer membro do Ministério Público de manifestar, previamente, sua vontade sobre a forma de provimento de cargo a ser colocado em concurso. Assim, qualquer deliberação nesse sentido carece de valor legal, ainda que sob o pretexto de realizar consulta à classe com escopo de colher parâmetros mais seguros e democráticos para provimento de cargos. Isto porque é impossível criar ou alterar lei por mera deliberação de Órgão Administrativo, ainda que de Administração Superior, notadamente com base em procedimento argumentativo. Em outras palavras, a lei não defere ao Administrador Público poder para inovar a ordem jurídica, pois tal ocorrência, sem dúvida, caracteriza usurpação de competência legislativa.

Um exemplo bastante singelo demonstra inequivocamente a ilegalidade do sistema de movimentação da carreira em uso pelo Ministério Público de São Paulo. Suponha-se que um Administrador Público abrisse uma fase de consulta para que eventuais interessados em participar de uma licitação manifestassem prévio interesse em incluir determinadas exigências no edital a respeito do objeto do concurso público, com a finalidade de concorrer em situação mais favorável e privilegiada do que os demais concorrentes. Obviamente, tal decisão do gestor público não passaria ao largo da intervenção ministerial que, com razão, não hesitaria em promover uma ação civil pública por prática de ato de improbidade. E a consequência seria a mesma se a consulta dissesse respeito à obra que o empreiteiro prefere realizar (ponte ou viaduto) ou ao local em que lhe convém edificá-lo (no Oiapoque ou no Chuí).

É a Administração Pública que deve definir as regras específicas de cada competição; não os interessados em vencê-la.

Em vista disso, o interesse por determinado cargo deve ser manifestado somente no momento da tramitação do concurso público, por meio da inscrição, e não antes.

Nessa conjuntura é força convir que a prática atualmente em vigor no Ministério Público de São Paulo é flagrantemente ilegal porque faz prevalecer a vontade pessoal de alguns sobre a finalidade pública do concurso, que deve orientar o edital. Logo, é também ofensiva à moralidade administrativa, pois qualquer concurso público deve ser realizado segundo seu fim legal (interesse público), não podendo ser influenciado, em sua existência ou objeto, por ato de vontade de quem quer que seja. Por estar sujeito aos princípios da legalidade, impessoalidade e da moralidade (art. 37 do CF) o agente público não pode agir visando à satisfação de vontade pessoal dele mesmo ou dos destinatários de seus atos, que por imposição constitucional devem ser genéricos e isonômicos. Em decorrência disso, não é admissível que o critério para provimento de um cargo seja definido conforme as preferências ou predileções de quem pretende ocupá-lo ou das autoridades competentes para a realização dos atos tendentes ao seu preenchimento, o que tem feito a atual composição majoritária do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, conforme demonstram os extratos de atas das reuniões desse órgão.

A respeito do tema, são elucidativas as observações do Professor FÁBIO KONDER COMPARATO, que preleciona: “Exatamente porque a autoridade administrativa somente pode agir quando a lei autoriza, e, levando-se em conta, ademais, que a única justificativa ou legitimidade da ação administrativa consiste na realização do interesse público, o administrador estatal está terminantemente proibido de fazer acepção de pessoas, entre os administrados, segundo suas preferências subjetivas” (cf. parecer sobre contrato administrativo, in Direito Público: Estudos e Pareceres, São Paulo, Editora Saraiva, 1996, p. 229 – grifo nosso).

Não é por outra razão, ressalta WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA (Comentários à Constituição de 1988, Julex, vol. I, p. 452[4]) “que o ato administrativo não deve ser elaborado tendo como objetivo a pessoa de alguém. Não pode ser dirigido com intuito de beneficiar esta ou aquela pessoa, esta ou aquela empresa”.

Ainda a respeito dessa questão valemo-nos das lúcidas lições de EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES:

“Impessoal, para o léxico, é o que não diz respeito a uma pessoa em especial. Essa concepção, no plano administrativo, pode ser direcionada tanto à Administração Pública, como aos administrados em geral, assumindo uma perspectiva dúplice.

No primeiro sentido, estatui que o autor dos atos estatais é o órgão ou a entidade, e não a pessoa do agente público (acepção ativa).

(…) Sob outra ótica, o princípio torna cogente que a Administração dispense igualdade de tratamento a todos aqueles que se encontrem em posição similar, exigindo que os atos praticados produzam os mesmos efeitos e atinjam a todos os administrados que se encontrem em idêntica situação fática ou jurídica. Esse modus operandi caracteriza a imparcialidade do agente público (acepção passiva). Presente a concorrência ou o conflito de interesses entre particulares, as especificidades e qualidades pessoais de cada um dos envolvidos somente devem influir no correto delineamento dos aspectos objetivos subjacentes ao caso, não na formação de pré-conceitos que culminem na desconsideração da ordem jurídica e do bem comum.

(..) Ainda em torna da impessoalidade, vale lembrar a lição de Cícero. Quem quiser governar deve analisar estas duas regras de Platão: uma, ter em vista apenas o bem público, sem se preocupar com a sua situação pessoal; outra, estender suas preocupações do mesmo modo a todo o Estado, não negligenciando uma parte para atender à outra (…); aquele que protege só uma parte dos cidadãos, sem se preocupar com os outros, introduz no Estado o mais maléfico dos flagelos, a desavença e a revolta”[5].

A propósito, WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR faz menção às lições de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “que aponta a existência de dois sentidos ao princípio da impessoalidade. O primeiro tende à ligação da isonomia à finalidade (a Administração Pública “não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento)”. O segundo explica-se pela imputabilidade: as realizações, atividades e atos em geral praticados pelo agente público são imputáveis ao órgão ou entidade da Administração Pública que ele representa, mencionando como exemplo o art. 37, § 1º, da Constituição Federal[6]” (grifo nosso). Em outras palavras, o princípio da impessoalidade exige que a ação da Administração Pública seja impessoal, tanto em relação ao gestor público, quanto ao seu destinatário, posto que, sua finalidade última é atender o interesse público. Logo, “todo ato que se apartar desse objetivo, sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade” como ressalta HELLY LOPES MEIRELLES[7] com inteligência que lhe é peculiar, acrescentando que “Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros” (grifo nosso).

Ademais, ainda que se vislumbrasse alguma utilidade na “manifestação de interesse”, qual, afinal, o interesse que será levado em conta para escolha do critério de abertura de um cargo, após o término do prazo de consulta? Seria o de beneficiar o membro mais antigo da carreira? Seria o de agraciar o colega dotado de maior habilidade e disponibilidade de tempo para defender seus interesses junto aos integrantes do Conselho? Seria o de premiar o colega que tem prestado relevantes serviços à instituição? Seria o de contemplar algum eleito? Infelizmente, os defensores do sistema em pauta não informam, com clareza exigida em um concurso público, qual é exatamente o móvel da decisão de colocar em concurso determinado cargo por promoção ou remoção, se por merecimento ou antiguidade, e com isso evitar a prevalência do subjetivismo e do acaso, sobre os quais podem incidir influências e interesses não revelados, que não são conhecidos pelos interessados, inclusive por todos os Conselheiros.

Daí porque, indagado a respeito do critério a ser estabelecido após o decurso de prazo da “manifestação de interesse” informou o atual Secretário do Conselho Superior do Ministério Público que “A consulta não deve ser interpretada de forma isolada, mas de modo conjugado com outros fatores, como a forma com que os últimos cargos numa dada Comarca foram providos[8]” (cf. extrato da ata de 10/6/2010 – grifo nosso).

Não apontou, porém, que conjugação de fatores é essa a ser levada em conta porque, se preponderasse a consideração a respeito da forma como determinado cargo foi provido em um concurso anterior, como se alega, sem dúvida, não haveria motivo para essa “prévia manifestação de interesse” porque o critério de movimentação na carreira seria de natureza eminentemente objetiva, clara e infensa a eventuais manipulações. Aliás, qual a segurança jurídica que pode oferecer um sistema criado à margem do arcabouço legal em vigência, sobretudo em flagrante violação constitucional da regra de alternância, e com base em um conjunto de fatores desconhecido de todos? Aliás, se aludido “experimento” tivesse a verdadeira finalidade de buscar parâmetros seguros para provimento de um cargo, sem privilegiar ou prejudicar qualquer membro do Ministério Público, como se apregoa, porque sonegar essa faculdade quando se trata de hipótese de preenchimento de cargo de Promotor de Justiça da Capital ou mesmo de Procurador de Justiça? Não se tem também nenhuma explicação para essa importante indagação. Afinal, não se pode usar dois pesos e duas medidas para a mesma situação fática.

Não bastasse isso, as certidões anexas, juntadas apenas a título exemplificativo, desmentem completamente tal afirmativa.

Senão vejamos: o cargo existente na comarca de SÃO LUIZ DO PARAITINGA foi colocado em concurso, por 5 (cinco) vezes consecutivas, pelo critério de promoção, jamais por remoção, quer por antiguidade, quer por merecimento. Ou seja, referido cargo tem sido preenchido sem observância do critério de alternância, previsto na Constituição Federal (art. 93) e na Lei Orgânica Estadual do Ministério Público (art. 143, I).

Essa mesma situação se repetiu por ocasião da abertura do cargo da disputada comarca de SANTOS. Por duas vezes anteriores (em 03/10/2007 e 11/6/2010), os cargos vagos nessa comarca foram colocados em concurso pelo critério de remoção por merecimento (cf. certidão anexa), sendo certo que no último concurso foi suscitada, até, uma barreira geográfica, com fundamento na qual se logrou excluir determinados candidatos na lista tríplice de remoção (c f. documentação anexa).

O mesmo aconteceu quando da abertura de cargo da também concorrida Comarca do GUARUJÁ. Simplesmente, por seis (6) vezes consecutivas o único critério utilizado foi o de promoção (antiguidade e merecimento) (cf. certidão anexa).

Nesse aspecto, é importante destacar que o desprezo à alternância constitucional obrigatória não constitui fato isolado. Tanto é que, por ocasião da abertura do último concurso de remoção para provimento do cargo de 16º Promotor de Justiça da Infância e Juventude da Capital, um dos candidatos preteridos, doutor Maurício Antônio Ribeiro Lopes, ingressou com representação junto ao Conselho Nacional do Ministério Público para postular a desconstituição do ato administrativo de provimento desse cargo por violação ao critério constitucional de alternância, vez que o dito cargo (16º P.J. da Infância e Juventude) foi aberto duas vezes consecutivas pelo critério remoção merecimento, respectivamente, nos anos de 1997 e 2010 (cf. cópia da representação e da certidão).

Feitas essas observações e retornando ao assunto anterior, importa mencionar ainda que as evidências sobre o emprego de sistemática ilegal não param por aí.

Com efeito. Afirmar que a “manifestação prévia de vontade não vincula o Conselho” significa erigir um verdadeiro monumento à inutilidade às custas do erário, que acaba arcando, desnecessariamente, com as despesas de publicação de edital por meio do qual faz-se a comunicação da abertura de prazo de 10 (dez) dias para o interessado manifestar sua preferência por uma ou outra forma de provimento (cf. docs. anexos). Esse procedimento, aliás, em última análise viola o princípio da eficiência, através do qual “a atividade estatal deverá ser norteada por parâmetro de economia e celeridade na gestão de recursos públicos”, como lembram EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES com sapiência invulgar[9], submetendo, inutilmente, os colegas a um duplo sofrimento, num primeiro momento com a publicação do edital de manifestação de interesse e depois com o edital propriamente dito da abertura do concurso público.

Ainda no que diz respeito da matéria em discussão, cumpre anotar que, conforme aforismo conhecido pelos operadores do Direito “o edital é a lei do concurso público”. Daí porque o sempre lembrado HELY LOPES MEIRELLES[10] observa que “Nada se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital, porque é a lei interna da concorrência pública e da tomada de preços”. Essa é, portanto, a única forma existente no ordenamento jurídico nacional para disciplinar o processamento do concurso público, que por sua vez, encontra-se subordinado à lei. Assim, a vinculação do concurso público ao edital remete ao princípio da legalidade, ou seja, ao dever da Administração de pautar suas ações necessariamente pelo Direito, razão pela qual eventual afronta a esse princípio é entendida como violação ao princípio da legalidade, de tal modo que não pode a Administração tentar burlá-lo, mediante utilização de um expediente argumentativo astucioso, com o objetivo de fugir aos ditames legais previstos para o concurso público.

Por fim, não é menos importante destacar que o Conselho Nacional do Ministério Público jamais apreciou ou decidiu sobre a legalidade do emprego da denominada “manifestação de interesse” como sistema de movimentação de carreira, conforme comprova a certidão anexa.

Em suma: não estando a “manifestação de interesse” consagrada em lei, é inevitável reconhecer sua ilegalidade como forma de movimentação da carreira, com a consequente sujeição da sistemática em vigor no Ministério Público do Estado de São Paulo ao controle administrativo do Colendo Conselho Nacional do Ministério Público.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requeremos:

{1} a concessão de medida liminar para sustar, imediatamente, a utilização do sistema de manifestação prévia de interesse nos próximos concursos de provimentos de cargos no Ministério Público do Estado de São Paulo, em vista da clara existência do “fumus boni juris” e;

{2) no mérito seja julgado procedente o presente pedido de controle administrativo para o fim de vedar, definitivamente, o uso dessa sistemática em concurso público de provimento de cargo a ser realizado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e, por fim,

{3} seja reconhecida a obrigatoriedade de dar cumprimento ao comando constitucional objetivo e legal de alternância por antiguidade e merecimento para efeito de promoção/remoção, respeitado {a} o histórico do provimento anterior nas Comarcas do interior do Estado, nos termos do artigo 143 e incisos I e II, da Lei Complementar Estadual nº 734/93; {2} histórico do cargo, em se tratando da Capital do Estado e observada a disposição prevista no artigo 152, combinado com o art. 294§6º, incisos I, II e III, da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei Complementar Estadual nº 734, de 26/11/1993), em virtude do qual devem ser providos pelo critério de remoção os cargos fixos (cargos especializados criminais e cíveis da Capital, critério cuja legalidade já foi reconhecida por esse Egrégio Conselho Nacional do Ministério Público [11]), salvo, naturalmente, se, findo o prazo do edital, não houver candidato inscrito para remoção e, por promoção os cargos numerados (pouco mais de cem),de acordo com o que dispõe o artigo 143 e incisos I e II, combinado com  cf. art. 294§ 6º, IV, da LOEMP).

São Paulo, 10 de setembro de 2010

IURICA TANIO OKUMURA

Procuradora de Justiça

Conselheira

CLILTON GUIMARÃES DOS SANTOS

Procurador de Justiça

Conselheiro

MÁRIO DE MAGALHÃES PAPATERRA LIMONGI

Procurador de Justiça

Conselheiro

NEWTON SILVEIRA SIMÕES JÚNIOR

Procurador de Justiça

Conselheiro “

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[1] os três últimos nominados ocuparam o cargo de Procurador-Geral de Justiça, em diferentes ocasiões.

[2] in, Procedimento de Controle Administrativo nº 1705/2010-24 (Conselho Nacional do Ministério Público)

[3] Cf. atas manifestações contidas nas reuniões realizadas nos dias 04 de fevereiro de 2010 e 27 de maio de 2010

[4] Citado por GASPARINI, Diógenes, in “Direito Administrativo”, Saraiva, São Paulo, 2009, 14ª edição, p. 9

[6] In, Probidade Administrativa, Editora Saraiva, São Paulo, 2009, 4ª edição, p. 81

[7] In, Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, São Paulo, p. 86

[8] . Cf. ata da reunião ordinária realizada no dia 10/6/2010

[9] [9] Improbidade Administrativa, Editora Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2008, 4ª edição Revista e Ampliada, p. 51/52.

[10] In, Licitação e Contrato Administrativo, Editora Malheiros, São Paulo, 1999, 12ª edição, p. 112

[11] Cf. PT 46.458/09-Conselho Superior do MPSP, figurando como interessado 4º Promotor de Justiça de Poá, doutor Vlademir Aparecido Soares e PCA nº 0.00.000.000422/2009-21-Conselho Nacional do Ministério Público.

O Recurso Interno:

“Excelentíssimo Senhor Presidente do Conselho Nacional do Ministério Público.

Procedimento Controle Administrativo nº 1931/2010-13

IURICA TANIO OKUMURA, brasileira, casada, portadora do RG nº 5.297.482 e CPF nº 707.134.808-15, Procuradora de Justiça, residente e domiciliada à rua Monte Alegre nº 1347, ap. 102, bairro de Perdizes, CEP nº 05014-002, cidade de São Paulo, telefone de contato (11) 3673-2225 e (11) 8388-1700, titular do endereço eletrônico iuricaokumura@uol.com.br, CLILTON GUIMARÃES DOS SANTOS, brasileiro, casado, portador do RG nº 6.123.765 e CPF nº 017.224.318-14, Procurador de Justiça, residente e domiciliada à rua Cândido Espinheira nº 439, bairro de Perdizes, CEP nº 05004-000, cidade de São Paulo, telefone de contato nº (11) 9938-7345, titular do endereço eletrônico clilton@uol.com.br, MÁRIO DE MAGALHÃES PAPATERRA LIMONGI, brasileiro, casado, portador do RG 4.927.254 CPF nº 663.353.298/91, Procurador de Justiça, residente e domiciliado na Alameda Anapurus, 854, ap. 52, cidade de São Paulo, CEP nº 04087-002, telefone de contato nº (11) 9930-5509, titular do endereço eletrônico mmplimongi@hotmail.com e NEWTON SILVEIRA SIMÕES JÚNIOR, brasileiro, casado, portador do RG nº 5.106.217, CPF nº 764.946.678-72, Procurador de Justiça, residente e domiciliado na avenida Francisco de Assis Diniz, 888, Parque dos Príncipes, cidade de Osasco, CEP nº 06030-380, telefone de contato nº (11) 9931, titular do endereço eletrônico nssimoes@mp.sp.gov.br, vêm, respeitosamente, nos autos do Procedimento de Controle Administrativo nº 1931/2010-13, e levando em consideração a respeitável decisão proferida nos autos pelo ilustre relator, Cons. Adilson Gurgel de Castro, face à qual rejeitou-se a concessão de liminar ante a aparente ausência de fumus boni iuris e periculum in mora, e tomando em consideração as disposições dos arts. 117, 118 e segs. do Regimento Interno desse Colendo Colegiado, implementado pela Resolução CNMPn° 31/2008, vêm respeitosamente promover o presente Recurso Interno, fazendo-o à vista das seguintes razões.

E m i n e n t e s   C o n se l h e i r o s,

P r e c l a r o                    R e l a t o r.

………………………………………………….

Recapitulando os fatos.

Motivou o pleito com vistas à instauração do procedimento de controle administrativo a prática de se oferecer aos colegas em geral, antes da abertura de concurso para provimento derivado de cargos situados no interior do Estado, a oportunidade de procederem à manifestação de seu interesse pessoal acerca dos critérios julgados convenientes para a disputa superveniente, com a finalidade de com isso nortearem, na conformidade de suas pretensões,  os termos nos quais será lançado o edital do certame em que virão a ser efetivamente providos os postos vagos correlatos.

Em decorrência disto, tem se dado aos próprios interessados a faculdade de proclamar os termos em que a disputa pelas vagas almejadas desenvolver-se-á, com temerária desatenção às balizas legais e constitucionais sobre o tema.  Inegável que esse procedimento inviabiliza, por um lado,   o sagrado direito à previsão e programação da carreira por parte de seus integrantes, tanto quanto, por outro,  cria artificialmente uma disponibilidade acriteriosa – e por via de conseqüência, política – sobre direito funcional líquido e certo dos disputantes de cargos em provimento à utilização de critérios objetivos e previsíveis para tanto.

Recapitulando o fundamento jurídico.

O juízo discricionário sobre critérios do provimento derivado de cargos vagos na carreira, conforme cediço, resta comprometido sob o ponto de vista jurídico, dado o óbice decorrente, sobretudo, de disposição constitucional consubstanciada pelo dispositivo do art. 93, II da CF-88,   em tudo aplicável ao Ministério Público por força da disposição do art. 129, § 4º da Carta.

É que o constituinte, de modo salutar, honrou a tradição de objetivar a aplicação dos critérios  – merecimento / antigüidade, promoção / remoção -, consagrando a alternância obrigatória, com o que impediu que órgãos de relevância, dotados de garantias outras como a independência funcional,  pudessem ser subjugados pela tirania eventual de cúpulas institucionais, a ponto de verem suas carreiras comprometidas por decisões ocasionais e fundadas em critérios de recriminável labilidade.

À vista disto, frisa-se, o legislador ordinário não pôde escapar à obrigação de seguir a trilha constitucionalmente imposta, tanto assim que a LONMP, Lei Federal nº 8.625/93, no dispositivo de seu art. 61, tanto quanto a LOEMP, Lei Complementar Estadual nº 734/93, nos dispositivos dos arts. 133 e 137,  fazem referência expressa à alternância objetiva de critérios para remoção e promoção, tornando o ato administrativo de abertura de concursos para tais finalidades, ato vinculado, com abolição prévia da possibilidade de livre apreciação do Conselho Superior a esse respeito.

Nesta ordem de idéias, o procedimento nomeado manifestação de interesse, à medida que se presta a embasar deliberação discricionária sobre a fixação de critérios de aplicação imperativa, vulnera a disciplina constitucional e legal da matéria, favorecendo, em linha de conseqüência, a possibilidade de violação de princípios vitais à gestão republicana da coisa pública, tais como a impessoalidade,  a probidade, e até mesmo a eficiência, nessa condição enumerados pelo texto claro do art. 37 da Constituição Federal, sem embargo, também, da subversão injustificável do interesse público, cuja preservação constitui a finalidade última  e única de toda e qualquer atividade administrativa.

Sobre o fumus boni iuris.

Quanto ao bom direito, sua evidência surge inegável na hipótese, tanto mais porque a prática da manifestação de interesse viola disposições claras do texto constitucional e dos textos legais, cuja dicção, diga-se de passagem, se mostra exauriente e insuscetível de juízos discricionários tendentes à complementação da norma.

O sentido unívoco das disposições tomadas em consideração,  realmente,  arreda hipótese de se conceber alternativa diversa daquela traduzida pela clareza dos textos que as ensejam,  de tal sorte que nem se cuida, por assim dizer, de mera possibilidade do direito, mas sim, e claramente,  de sua evidência, dada a análise dos elementos factuais e jurídicos que suscitam o procedimento.

Sobre o periculum in mora.

Como se ventilou peça inicial, a carência da tutela imediata ao direito reclamado repousa no fato de que neste instante há notícia segura da existência de dezesseis (16) cargos de entrância final, cinco (5) cargos de entrância intermediária e setenta (70) cargos de entrância inicial vagos, prestes, por isso mesmo, a serem colocados a qualquer momento em concurso (cf. cert. anexa).

Atente-se para o fato de que a LONMP, Lei Federal nº 8.625/93,  em seu art. 62, prescreve:

“Verificada a vaga para remoção ou promoção, o Conselho Superior do Ministério Público expedirá, no prazo máximo de sessenta dias, edital para preenchimento do cargo, salvo se ainda não instalado.”

Isso torna iminente, como é forçoso convir,  a abertura de editais para preenchimento desses cargos, quando então, dada a reiteração da prática atentatória aos postulados legais e constitucionais certamente ocorrerá,  firmada, já, essa tendência, inclusive por deliberação formal da maioria do colegiado.

À vista do exposto, pois, é que se insiste na relevância, sim, da imediata concessão da liminar, para o fim de apenas sustar a repetição da denominada manifestação de interesse no que concerne aos indispensáveis e urgentes concursos vindouros, com o objetivo de se garantir, ao longo de sua realização, a prevalência dos retos preceitos legais e normativos em relação à movimentação na carreira.

Sobre o pedido.

Por tais fundamentos, então, é que se reclama o provimento do presente recurso interno, para o fim de que o Douto Relator, se o caso, reveja a r. decisão prolatada inicialmente acerca da matéria, deferindo a liminar postulada, ou, caso contrário, que submeta a hipótese ao Douto Plenário, nos termos das disposições contidas no art. 118 e no art. 119 do Regimento Interno,  oportunizando-se, nesta última hipótese a notificação dos recorrentes para o fim de providenciarem sustentação oral.

De São Paulo para Brasília em 24 de setembro de 2010.

Iurica  Tanio Okumura

Procuradora de Justiça

Mário de Magalhães Papaterra Limongi

Procurador de Justiça

Newton Silveira  Simões Júnior

Procurador de Justiça

Clilton Guimarães dos Santos

Procurador de Justiça”

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